作者：张剑 信息来源： 四川经济信息网 浏览次数： 发布时间：2014-10-03
【摘要】在保持农村土地承包关系稳定的前提下，围绕农村土地承包经营权“长久不变”的改革方向，成都市各区、县根据自身实际情况，发挥群众的主动性和参与性，进行了试点。在试点过程中，不断地反映出一些矛盾和问题，有些问题可以解决，有些问题暂时无法解决，值得我们继续思考和探索。
【关键词】农村土地承包经营权 长久不变 产权制度改革 集体经济组织 固化
【作者简介】张剑，四川四方达律师事务所律师。
2008年10月，十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称：《决定》）指出：赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。2009年1月1日中共中央《关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》又明确指出：抓紧修订、完善相关法律法规和政策，赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系保持稳定并长久不变。
总结自十一届三中全会以来的农村土地承包经营制度的发展历程，我们可以发现以下四个发展趋势：
1、土地承包关系将更加稳定。从一轮承包的最长十五年承包期到二轮承包的三十年承包期，从“长期不变”到“长久不变”，农村土地承包关系正在向着更加稳定、长久的方向发展。
2、承包经营权的权能将更加完整。从最初仅限于自主经营发展到包含占有、使用、收益、有限的处分权四大权能，进一步改革的目标应当是赋予农民对其承包的土地更加完整的权利。
3、流转方式将更加灵活。从最初的仅限于集体组织成员内部的转包发展到允许农民在自愿有偿的情况下以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转，流转的方式越来越多，越来越灵活。土地承包经营权的抵押问题也会在进一步深化改革的过程中得到解决。
4、法律规制和保护将更加完善。从党的政策性规定到写入国家根本大法《宪法》，从合同权利到物权权利，从《民法通则》到《农村土地承包法》、《物权法》，法律对土地承包的规制和保护越来越完善，还将在发展中进一步完善。
成都市作为统筹城乡综合配套改革试验区，国务院允许成都在九个方面“先行先试”。成都试验区坚持“先行先试、大胆创新”的精神，在已推行的农村产权制度改革的基础上，顺应历史的发展趋势和调整生产关系的现实要求，在全国率先开始了农村土地承包经营权长久不变的试点和探索。
一、成都市农村土地承包经营权“长久不变”试点的实践
在试点过程中，成都市各区（市）县成立了由主要领导负责的工作小组，协调、指导改革试点工作；通过加大宣传动员力度，充分发挥农民群众的主体作用，让农民群众真正理解、支持、主动参与改革试点；通过收集梳理长久不变的困难和问题，充分发挥村民议事会的作用，让农民自主决策形成长久不变的办法、途径和机制。
双流县兴隆镇瓦窑村形成了集体经济组织成员固化、土地承包经营权长久不变、集体收益分配固化的决议，让老百姓吃了个“定心丸”，增强了业主、农户加大投入、加快规模经营的信心，对“长久不变”决议的支持率达90%以上。
大邑县雾山乡实行大统筹大集中，为不让农户原有承包土地、集体经济组织收益等制约农民向集体居住区集中，雾山乡在全乡实行“三固化、两分离”，将农户在原有村社的土地、集体经济组织收益、集体经济组织成员身份实行固化，在迁入农民集中居住区后，实行集体经济组织身份和自治组织身份分离，让农民放心入住新社区，享受同等的公共服务和社会管理。
金堂县通过群众集中商讨决议，形成了采用承包土地股份量化流转、土地大稳定小调整、集体经济收益补偿、土地收益共享、保持现有土地经营状况五种模式，实现长久不变的“起点公平”。
成都市产权制度改革的核心是“还权赋能”，在改革中始终坚持农民的主体地位，一切交由农民自己做主。在“长久不变”的改革试点中，各试点单位也同样坚持了这一原则。根据调研，笔者将各试点单位的主要做法进行了归纳。
（一）规划建设区外的主要做法
目前，成都市各区（市）县形成的决议主要有以下三种：
一是固化集体经济组织成员。
即确定一个时间节点，作为界定集体经济组织成员的标准，结合城乡户籍制度改革，将界定时间节点后的农村新增人口，不再是集体经济组织成员，割断农村新增人口与农村承包土地的联系。
双流县兴隆镇瓦窑村集体经济组织成员身份以2008年确权时确认的为准；2008年确权后到2009年5月31日之间新增的人口，确认为集体经济组织特殊成员，只享有集体资产收益的分配；2009年6月1日后的新增人口不是集体经济组织成员。
金堂县出台了“金堂县农村集体经济组织成员及其分配权界定办法”，以XX年XX月XX日24点为基准时点界定集体经济组织成员，并写入村规民约中，新增人员不再进行农民身份认证，户口登记为XX镇XX街XX号居民户口，或该村农村户口但不享受集体经济组织成员待遇。
二是农村土地承包经营权的长久不变。
在充分尊重群众意愿，将土地调不调整、如何调整等交由群众讨论决定，坚持“大稳定小调整”，妥善解决好人地矛盾问题，确保长久不变确权后农户承包地、收益分配的起点公平，形成长久不变的固化决议。
龙泉驿区同安街道郑家村自2009年5月25日起，以户为单位承包经营权长久不变，原则上不再进行调整；农户依法享有对土地承包经营权流转、继承等方面的权利。
大邑县雾山乡各社区采取2009年承包地实测确权后，实行“增人不增地、减人不减地”，无论雾山乡各社区户籍在册人口如何变化，不再调整承包地，保持土地承包经营权长久不变。
三是明确土地收益分配方式。
即对未确权到户的土地，采取股份量化到人到户的方式，今后收益由集体经济组织成员按股分配。探索征地制度改革，改革现行征地收益分配办法，不再按照“血战到底”方式平均分配，改为“征用谁，谁享有”。
新津普兴镇袁山社区土地承包经营权长久不变后，农户承包的土地流转收益采取“谁承包、谁享有”的原则，不由集体经济组织成员平均分配；对未分配到户的集体土地的收益，由各村民小组按照封户后的集体经济组织成员人数分配股份到户，以户为单位按股分配，股份经社员大会同意，可在本村民小组之间流转、赠与。
（二）规划建设区内的主要做法
由于规划建设区将马上面临土地征用，一些区（市）县在规划建设区外试点的基础上，运用土地承包经营权长久不变试点成果，对规划建设区内如何改革征地制度进行了探索。
例如双流县万安镇东林社区约定：一是改变土地收益分配方式，在坚持土地集体所有制度不变和符合国家当地征地政策的前提下，国家征用或集体土地流转其土地收益实行“谁承包谁享有”，不再沿用“血战到底”方式。二是土地收益分配农户优先原则，为确保农户利益，土地收益分配顺序优先按确权面积补偿农户。三是大胆探索社保新方式，调整征地拆迁安置政策相关的社会保障政策，失地农民是否参保，不再沿用原来按征地区域内征地人口比例来确定，而是按该农户承包土地征地后是否低于人均0.3亩来确定。
二、成都市“长久不变”试点中涉及的一些法律问题
（一）关于“决议”的效力问题
在试点中，一些村组以社员或户主大会表决所形成的书面决议作为土地承包经营权“长久不变”的依据，这些决议存在以下问题：
1、“决议”的主体应为集体经济组织所有成员，而非户主大会或者村民大会
试点中的一些决议内容实际上涉及到对集体经济组织成员及其权利义务作出调整和安排。笔者认为有权做出决议的应当是全体集体经济组织成员，户主大会没有相应的法律地位，户主大会要作出决议须取得所有家庭成员的书面全权委托书，村民委员会同样没有权力作出此等决议，村民委员会的性质是村民自治组织，只是根据法律的授权管理集体财产及其他公共事务，其无权就涉及村民的个人财产权益的事项作出决议。因此，在实践中不能以户主大会、村民大会来代替。
因此部分试点地以户主大会、村民大会或议事会形成的决议作为土地承包权长久不变的依据，存在主体上的瑕疵。
2、“决议”应采用全体成员同意，而非“多数决”
如果是涉及到村集体公共事务和公共利益的调整，可以适用《村民委员会组织法》规定的多数决的规则。由于试点中的“决议”涉及到集体经济组织成员个人合法权益的处理和分配，并非村民公共事务，因此《村民委员会组织法》规定的“多数决”的规则并不适用，而应当适用“百分之百”规则，必须是所有社员签字认可，才能对所有社员形成法律约束力，否则会有侵害部分人的合法权益之嫌。
3、“决议”的内容应当合法，因其契约的属性只能对参加决议的主体产生约束力
笔者认为，试点中针对土地承包经营权长久不变所形成的“决议”就其性质而言是契约而非“公约”（或“村规民约”）。契约其内容不但应当合法，同时因契约本身具有相对性，契约只能对参加决议的主体发生约束力，对其他人不产生相应的约束力。
“决议”本身的契约属性决定了决议本身是可以修改或终止的，特别是随着集体经济组织成员变化，都会对决议的有效性、持久性提出挑战。如果“决议”本身很难做到长久不变，土地承包权的长久不变也存在着变数。
（二）关于集体经济组织成员固化的效力问题
围绕如何界定集体经济组织成员等相关问题，一些试点地方进行了“封户”，即对特定的试点集体经济组织成员进行固化，确定了“生不增，死不减”的原则，切断了人口增减与农地土地调整的联系。
如何确定集体经济组织成员资格和权利，目前为止我国还没有相应的法律、行政法规、部门规章或司法解释做出明确规定。但根据一般原则，集体经济组织成员资格和土地承包权实际上是互为因果的，只要取得成员权，就要求获得土地承包权的权利。固化集体经济组织成员，涉及到公民的基本民事权利问题，根据《立法法》的规定只有全国人大制定法律才能进行规制。为了解决集体经济组织的成员资格的认定问题，最高人民法院曾建议全国人大进行立法，但至今为止未有任何相关立法。
目前，各试点单位固化集体经济组织成员和成员权的核心目的实际上在于解决集体资产的一次性分配问题，确保新增人口不参与分配土地和其他集体资产，打乱现有格局，从而保护现有的土地承包经营权长久不变。
事实上，有成员资格不代表就一定能获得承包地。如果按照法定程序无承包地可供新增人口调整，其享有的权利永远只能是期待权。只要在改革中将现有的土地承包关系稳定下来不变，就可以在不否认他人成员资格的基础上实现土地承包权的长久不变。也就是说，实现土地承包权的长久不变并不以固化成员和成员权利为必要前提条件。这就在一定程度上否定了试点中一些村、组认为只有固化了成员才能固化土地承包经营权的观点。
综上所述，村、组的“决议”没有权力对集体经济组织成员资格和权利作出规定，村、组通过“决议”来固化集体经济组织成员和成员权也没有实质意义，而且还有侵害新增成员的合法权利之嫌。
（三）关于“承包地不再调整”的问题
为了确保土地承包经营权长久不变，一些试点地通过村民大会决议规定对承包地进行适度调整以确保起点公平，之后通过决议规定不再进行调整“生不增、死不减”，以确保土地承包经营权长久不变。
笔者认为，土地是否调整应考虑两方面的情况，其一是法律是否有明确规定，其二是有无可供调整的土地等资产。
《土地承包法》第5条规定：农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地 ，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。也就是说新增人口同样是集体经济组织成员，有权享有土地承包经营权，因此，不宜通过决议的形式明确排除新增人口享有承包土地的权利。
《土地承包法》第27条规定：除自然灾害等原因，发包期内承包地不再调整。《土地承包法》第28条规定，集体经济组织依法预留的机动地、通过依法开垦等方式增加土地和承包方依法、自愿交回的土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。也就是说，法律上为新增人口行使土地承包权的权利提供了路径和依据。
（四）关于村民通过决定形式约定土地承包经营权可以“继承”和“抵押”的效力问题
在试点中，一些试点地通过村民大会决议的方式约定了土地承包经营权可以进行继承和抵押。笔者认为，继承和抵押是法律行为，应由法律规定，村民决议无权对此作出约定。
我国现行法律规定了承包收益和林地可以继承。由于土地承包合同是按户签订的，所以家庭成员的去世，并不影响承包期内的土地承包关系，所以土地承包经营权（林地除外）不存在继承问题，存在是否到期的问题和“死人占活人田”是否公平的问题，但承包权所取得的收益是可以继承的。
根据《担保法》第37条的规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的使用权不得抵押。因此，本次试点中部分村组所形成的关于土地承包经营权可以继承和抵押的决议与上述法律规定相抵触。
但是笔者认为，土地承包权、宅基地均属于用益物权，土地承包权、宅基地使用权权能包括占有、使用、收益。流转是使用权继续使用的具体表现形式，流转包括转让、抵押、继承等。现行法律之所以禁止宅基地、土地承包权抵押，其核心理由是现阶段，土地是农民赖以生存的基础，不能有让农民失去土地的风险存在。然而，随着农村市场不断完善和城乡二元化结构被打破，土地成包经营权和宅基地继承和抵押问题应该得到解决，否则城乡统一的产权制度无法建立。
（五）关于将未分配到户的集体资产股份化的问题
在试点中，除将土地承包经营权进行了长久不变的探索外，一些地方将其他未分配到户的集体资产进行了股份化，并将股权分配到个人或农户。
笔者认为，固化集体经济组织成员的目的在于量化集体资产。集体财产所有权归集体经济组织，集体经济组织是成员的集合体。因此集体经济组织成员对集体财产所享有的权利属于共同共有。集体经济组织成员有权决定对集体财产采取股份化的方式进行分配，但应当考虑到新增集体经济组织成员的合法权益的问题，为其留下相应的可供分配的股权或者建立有效的股权转让和流通机制，新增成员可以通过继承、转让等方式取得股权，以维护各方权益的相对平等。
三、改革的困惑
1、长久不变的路径
在实现“长久不变”的路径问题上，目前有两种具有代表性的不同观点：一种观点认为应当以物权作为路径，另一种观点认为应当以集体经济组织成员权为路径。
第一种观点主张，应当对包括土地承包经营权在内的所有集体资产进行量化，然后平均分配给所有集体经济组织成员，将分配后的权利物权化、固化，从而达到长久不变的目的；第二种观点认为，集体资产是个内部和外部均为动态的变量，产权的边界无法量化到个人，也不应该量化到个人，只能将集体经济组织股份化，以股份化实现长久不变。
从目前的探索和实践来讲，上述两种路径都存在着一定问题，长久不变由何入手，是笔者的困惑之一。
2、调整土地的困境
在试点中的另一个困惑是：是在维持土地占有现状的前提下改革还是重新调整土地？
从实现长久不变的目标来讲，要实现“长久不变”，必须先得做到“起点公平”；而要做到“起点公平”，在目前农村大量存在土地分配不均，大量人口等待分地的“人地矛盾”严重情况下，就必然要求对现有土地占有格局进行调整，但土地调整的途径非常有限，大面积的调整可能会涉及违反《农村土地承包法》的情形存在，而做不到“起点公平”又很难做到“长久不变”。因此，能否合法调整土地并在起点公平的前提下实现“长久不变”已经成为了矛盾的焦点所在。
笔者认为，产生这个问题根源实质上仍然在于农村土地的集体所有制，但如何在现行法律制度下突破这一困境，是笔者的另一个困惑。
上述两个困惑，笔者望求教于各位读者，请学界、实务界各位同仁不吝赐教。
文章转自：http://www.sc.cei.gov.cn/dir1009/82905.htm
编辑：房启明
